伦敦国际仲裁院案例：第三方资助协议中和解条款的实际履行

信息源于：采安律师事务所

导语

第三方资助（Third-Party Funding）是指案外方对一方当事人仲裁或诉讼成本提供资金支持（通常包括被资助方的法律费用和仲裁或诉讼费用）以获得收益。如被资助方赢得此案，则出资者获得判决、裁决或和解所得的约定份额。在第三方资助协议中约定各种批准和解条款是比较常见的，但提起仲裁以实际履行此种条款却是少见，本案足以作为研究的样本。

本案索引为：GLAZ LLC and others v Sysco Corporation (LCIA Case No. 225609）

2023年3月10日，伦敦国际仲裁院仲裁庭在GLAZ LLC and others v Sysco Corporation 案件中，应第三方资助出资人的申请，作出初步禁令，禁止被出资人在未经出资人同意的情况下进行诉讼和解。

本案案情

2020年12月22日，B公司的美国子公司与美国公司S公司签订了资本提供协议(CPA)，根据该协议，B公司同意投资(资助) S公司对几个食品供应商进行的反垄断诉讼，以换取收益的份额。该协议中的仲裁条款规定争议将根据伦敦国际仲裁院规则在纽约提交仲裁。该仲裁条款包括如下内容：

第29(b)条规定：除本协议(包括本第29条)或任何其他交易文件另有具体规定外，(i)仲裁庭应拥有专属权力，可给予其认为适当的任何补救或救济，无论是临时的还是最终的，包括但不限于紧急救济、禁令救济和/或任何其他临时或保全措施或规则所允许的其他救济。

第29(f)条规定：仲裁地应是纽约州纽约市。尽管有第27条(管辖法律)的规定，《美国联邦仲裁法》应管辖本第29条的解释、适用和执行以及根据本条进行的任何仲裁程序。仲裁程序中使用的语言应为英语。

2022年3月31日，双方商定了资本提供协议第1号修正案(修正案)，其中规定S公司应立即通过电子邮件通知 B公司被诉方提出的任何和解提议，并且未经B公司事先书面同意不得接受和解，但B公司不得无合理理由拒不同意。

S公司希望与反垄断诉讼的两个当事人达成和解，但B公司表示反对，理由是和解的金额过低，这将导致 S公司和B公司损失数亿美元。S公司声称和解协议在商业上具有合理性。

2022年9月9日，B向伦敦国际仲裁院提出仲裁请求，请求仲裁庭作出永久禁令，禁止S公司在未经B公司同意的情况下签署和解协议。

2022年12月12日，B公司提出申请，要求采取临时和保护性措施以及立即发出临时限制令(TRO)，防止S公司达成和解，直到仲裁庭就B公司提出的永久禁令要求作出裁决，并要求B公司提供有关过去(和未来)和解建议的信息。2022年12月14日，仲裁庭临时批准了临时限制令，要求S公司不得签订和解协议。双方就仲裁庭应否批准初步禁令问题展开交锋。

双方当事人的主张

B公司主张：本案适用的审查标准可根据资本提供协议的仲裁条款中所提到的《美国联邦仲裁法》和伦敦国际仲裁院规则。《美国联邦仲裁法》没有规定临时救济的标准，但根据伦敦国际仲裁院规则，仲裁庭在批准临时措施方面有广泛的自由裁量权。B公司有初步证据表明，在未经B公司同意的情况下签署和解协议，将构成对资本提供协议的明显违反。理由如下：如果签署和解协议，B公司所遭受的损失是无法用金钱赔偿来弥补的，而且会造成不可弥补的伤害 。特别是和解协议剥夺B公司参与诉讼决定的权利和否决和解的权力，这一剥夺是不可弥补的。因此，维持否决权是维持现状的唯一补救措施。如果让反垄断诉讼的其他被告了解到S公司的立场，将对S公司的诉讼地位造成损害。和解协议还将使这些被告取得避免承担连带责任的合同权利。对B公司的损害是迫在眉睫和严重的，而维持现状则不会损害S公司。

S公司辩称，不应授予初步禁令，且应立即解除仲裁庭于2022年12月14日授予的临时禁令。关于适用的原则，S公司认为，应根据纽约法律来确定申请。这是因为资本提供协议明确规定了纽约作为仲裁地，并包含纽约管辖法律条款。此外，仲裁的所有各方都具有美国国籍。因此必须适用纽约法律来审查。根据纽约法的规则，B公司必须证明：在实体上有 "明确 "或 "实质性 "的成功可能性；如果不批准禁令，"强烈显示"有不可挽回的损害；公平原则的天平偏向B公司。本案中，B公司未能证明满足上述要求。同时，本案还应适用 "更高标准"，因为初步禁令将在不可逆转的基础上为B公司提供其在仲裁中寻求的所有救济，而且禁令超出了维持现状的范围，有效地迫使S公司采取积极措施继续诉讼。

仲裁庭的决定及其理由

仲裁庭批准了初步禁令，命令S公司在仲裁庭对B公司永久禁令请求作出裁决之前不得签订和解协议。S公司还被命令将反垄断诉讼一方提出的任何和解提议立即通知B公司。

首先，应适用纽约法下的初步禁令标准。理由是资本提供协议第29(f)条规定了纽约作为仲裁地和《美国联邦仲裁法》的适用。在这种情况下，如果《美国联邦仲裁法》和适用的仲裁规则对某一程序事项保持沉默，则采用仲裁地法院适用的程序。即使国内法院的标准可能更加严格，但与示范法或国际惯例相比，仲裁地法院标准更有优势。仲裁庭未接受S公司关于应适用 "更高 "标准的观点，因为适用该标准的条件并不存在。原因是B公司试图维持而不是改变现状。在B公司和S公司发生纠纷之前，S公司一直在进行诉讼，而且S公司继续从B公司获得资金。

其次，仲裁庭多数意见认为，从实体问题上、不可挽回的损害和公平原则的权衡三个方面都应给予B公司临时救济。1、B公司已经初步证明实体问题上证据确凿，资本提供协议明确规定了B公司的事先同意权或否决权，而且这种权利不太可能违反公共政策。多数意见还认为，B公司也初步证明没有不合理地拒绝同意。2、B公司已经证明，如果不批准初步禁令，将遭受不可弥补的伤害。因为如果没有初步禁令，S公司将签署和解协议，这将推翻现状并永久剥夺B公司寻求实际履行其约定的合同权利的能力；以可以想象得到的违约赔偿金均不足以构成对所受损害的充分补偿。特别是，B公司已经证明，和解协议的签署会影响到和解市场，如果和解协议低估了索赔的价值，"连锁反应"将对B公司的利益产生不利和不可弥补的影响，其赔偿将非常难以量化。3、在权衡利弊后，除了认定B公司将遭受不可挽回的伤害外，多数意见还考虑到B公司承担着和解建议的直接经济风险，以及B公司正在为本案诉讼提供资金。

本案小结

第三方资助协议中约定批准和解条款比较常见，但提起仲裁以实际履行此种条款却是少见，特别是本案通过作出国际仲裁临时措施的方式来执行批准和解条款从而保护出资人的利益的做法。仲裁庭作出临时措施的权力主要取决于仲裁协议和仲裁规则。例如本案涉及的2014年伦敦国际仲裁院仲裁规则第25条规定：仲裁庭有权根据任何一方当事人的申请，在给予所有其他当事人合理的机会对该申请作出回应后，按照仲裁庭认为适当的条件在临时的基础上，以裁决书中的最终决定为前提，命令提供仲裁庭有权在裁决书中给予的任何救济，包括在任何当事方之间支付金钱或处置财产。但这一规则仅仅是授权，并没有明确的审查标准。实践中，仲裁庭通常是根据普遍接受的原则来审查申请，特别是《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第17A条规定的原则。根据该原则，申请人应当证明: 1、申请人在实体上成功的 "合理可能性"（A "reasonable possibility" that the applicant will succeed on the merits of the claim）；2、临时措施所要避免的对申请人的伤害 "不能通过损害赔偿的裁决来充分补偿"（That the harm to the applicant sought to be avoided by the interim measure is "not adequately reparable by an award of damages"）；3、如果批准该措施，对申请人的潜在伤害大大超过了对另一方当事人的可能伤害（The potential harm to the applicant substantially outweighs the likely harm to the other party if the measure is granted）

本案中，仲裁庭在审查临时措施标准时采用了仲裁地标准，而非示范法的上述标准，是本案的特点，也体现了纽约作为仲裁地的优势之一。

作者简介：

戴萍

高级顾问

戴萍博士 采安高级法律顾问。国际法学博士。专长于帮助客户处理国际和国内仲裁纠纷和诉讼纠纷，目前担任中国国际经济贸易仲裁委员会、上海仲裁委员会、南京仲裁委员会、沈阳仲裁委员会、营口仲裁委员会的仲裁员。